Winstuitkering in de zorg blijft een heet hangijzer in het Nederlandse zorgdebat. Recentelijk heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) een knuppel in het al overvolle hoenderhok gegooid met een uitspraak over dit onderwerp. Het huidige onderscheid tussen zorgaanbieders die wel en geen winst mogen uitkeren is daardoor niet langer houdbaar.
Wettelijk kader
In Nederland geldt een verbod op winstuitkering voor zorgaanbieders (artikel 5 WTZi), met enkele uitzonderingen zoals genoemd in het Uitvoeringsbesluit WTZi. Extramurale zorgaanbieders (zoals tandartsen, fysiotherapeuten en huisartsen) mogen wel winst uitkeren. Voor aanbieders van intramurale zorg, zoals medisch-specialistische zorg en langdurige zorg, geldt het winstuitkeringsverbod.
In de praktijk is het voor zorgaanbieders van intramurale zorg mogelijk winst uit te keren via de hoofd-onderaannemersconstructie (de ‘ZBC-route’). In die situatie koopt de zorgverzekeraar medisch specialistische zorg in bij (doorgaans) een stichting, die de daadwerkelijke zorgverlening vervolgens uitbesteedt aan een onderaannemer. Voor deze onderaannemer geldt het winstverbod niet.
Casus: Radiology Holland B.V.
Een Belgische zorgaanbieder wil met Radiology Holland B.V. actief worden op de Nederlandse markt voor radiologische zorg. De aanvraag voor een WTZi-vergunning werd afgewezen. De statuten van Radiology Holland B.V. maakten winstuitkering mogelijk, wat niet is toegestaan voor medisch-specialistische zorg.
Radiology Holland B.V. ging in beroep. De Afdeling zet nu een streep door de weigering van de vergunning. Volgens de Afdeling is het winstverbod in strijd met het Europese recht op vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU). Deze vrijheid mag volgens de rechter wel beperkt worden, maar alleen als dat noodzakelijk, geschikt en evenredig is en die beperking vervolgens coherent en consistent wordt toegepast. Dat is volgens de Afdeling niet gebeurd. De Afdeling onderbouwt haar beslissing als volgt:
- Het winstverbod geldt voor ‘complexe zorg’. De minister heeft onvoldoende gemotiveerd dat de zorg die Radiology Holland wil leveren wel zo complex is.
- Het winstverbod geldt voor zorg in ziekenhuizen, maar niet voor zorg daarbuiten. De Afdeling vindt dat logisch, maar kan dan vervolgens niet volgen dat het winstverbod dan weer niet geldt voor zelfstandige artsen die werkzaam zijn in een ziekenhuis. Voor de Afdeling is het onduidelijk waarom de privaatrechtelijke relatie tussen ziekenhuis en arts (loondienst of zelfstandige) relevant is voor complexiteit, kwaliteit of toegankelijkheid van zorg. Dat sprake is van historisch beleid, overtuigt de Afdeling niet.
Commentaar
De uitkomst van de uitspraak van de Afdeling is helder, maar de weg ernaartoe niet helemaal. Allereerst geldt dat niet duidelijk is waarom de Afdeling toetst aan het begrip ‘complexe zorg’. De relevantie hiervan ontgaat, omdat dit begrip niet nader wordt gedefinieerd en bovenal niet de reden is waarom er sprake is van onderscheid tussen zorgaanbieders die wel en geen winst mogen uitkeren. De werkelijke reden van dit onderscheid stamt uit de tijd van het zogenaamde bouwregime, waarbij de overheid vastgoed van intramurale zorgaanbieders financierde. De wetgever vond het niet wenselijk als dergelijke instellingen winst zouden uitkeren. Het bouwregime is al jaren geleden afgeschaft, maar het onderscheid tussen aanbieders is gebleven. Het zou in onze optiek voor de hand liggen als de Afdeling vraagtekens plaatst bij het vasthouden aan dit onderscheid op basis van een maatstaf uit vervlogen tijden. Onduidelijk is waarom zij dit niet (ook) doet.
Ook de vergelijking met artsen in een ziekenhuis die werkzaam zijn in loondienst versus als vrijgevestigde roept enige vraagtekens op. De Afdeling gebruikt de vergelijking om de inconsistentie in het beleid van VWS bloot te leggen. Vrijgevestigde ziekenhuisartsen ontvangen volgens de Afdeling ‘winst’, terwijl zij werken voor een intramurale zorginstelling die geen winst mag uitkeren. Maar in beginsel krijgen vrijgevestigde artsen een honorarium voor hun dienstverlening, gebaseerd op hun productie. Voor artsen verenigd in een msb is dat mogelijk anders, waarbij artsen naast hun honorarium eventueel nog een winstuitkering ontvangen. Maar de Afdeling noemt msb’s niet in haar uitspraak. Waarom de Afdeling de vergoeding die een vrijgevestigde arts krijgt toch automatisch kwalificeert als ‘winst’, wordt niet toegelicht.
Tot slot is onduidelijk waarom de Afdeling aanvankelijk twee Europese vrijheden bespreekt (vrijheid van vestiging en van kapitaal), maar slechts tot de conclusie komt dat het winstverbod in strijd is met de vrijheid van vestiging. Het is onduidelijk waarom de Afdeling geen knoop doorhakt over vrijheid van kapitaal. Daardoor blijft in het midden of de Afdeling meent dat vrijheid van kapitaal niet in het geding is, of dat de Afdeling het eenvoudigweg niet meer nodig vond om vrijheid van kapitaal te beoordelen.
Hoe nu verder?
Wat ook van de motivering van de beslissing zij, de minister moet een nieuw besluit nemen. Inmiddels is de WTZi-vergunning vervangen door de WTZa-vergunning, maar het ‘oude’ winstuitkeringsverbod is blijven bestaan. Het is afwachten of en hoe Radiology Holland verder wenst te gaan en hoe de minister met deze uitspraak op zak een nieuw besluit zal motiveren. Maar ook voor andere aanbieders van medisch specialistische zorg heeft de uitspraak gevolgen. De wetgever is daar evident aan zet.
Het kan bovendien haast niet anders dan dat deze uitspraak ook invloed zal hebben op de behandeling van het Wetsvoorstel integere bedrijfsvoering zorg- en jeugdhulpaanbieders (Wibz) (zie onze eerdere blog). In de Wibz wordt winstuitkering in de zorg niet verboden, maar wel aan voorwaarden onderworpen. Het huidige onderscheid tussen intra- en extramurale zorg wordt daarin gehandhaafd, evenals de hoofd-onderaannemersconstructie. Het handhaven van die status quo lijkt nu een gepasseerd station. Daarmee staat voor het eerst sinds tijden weer ter discussie of de mogelijkheden om winst uit te keren niet moet worden uitgebreid, in plaats van beperkt (zoals ook ten aanzien van onderaannemers). Het verruimen van de mogelijkheid tot het uitkeren van winst werd eerder voorgesteld in het ingetrokken Wetsvoorstel vergroten investeringsmogelijkheid in de medisch-specialistische zorg. De tijd was daar toen nog niet rijp voor. Deze uitspraak noopt tot een herziening van dat standpunt.
Voor vragen kunt u contact opnemen met Matthijs van den Broek, Jeanne Plettenburg en Anouk Jagt.