Nieuwsbrief Arbeidsrecht: Q&A het coronavaccin en andere coronamaatregelen op de werkvloer

In deze nieuwsbrief beantwoorden Stephanie Dekker en Annemeijne Zwager een aantal vragen die wij in de praktijk steeds vaker van werkgevers krijgen over hoe zij moeten omgaan met het coronavaccin, (snel)testen, het (verplicht) dragen van een mondkapje door de werknemer en temperaturen aan de poort.

De ontwikkelingen op dit gebied volgen elkaar in snel tempo op. De meest actuele antwoorden op deze en andere vragen kunt u vinden op onze COVID-19 kennispagina.

Coronavaccin

1. Kan ik mijn werknemers verplichten om zich te laten vaccineren?

Nee, dat is niet mogelijk. In Nederland bestaat geen vaccinatieplicht. Een werkgever kan niet afdwingen dat iemand zich laat vaccineren.

De werkgever mag haar werknemers wel stimuleren om zich (vrijwillig) te laten vaccineren, bijvoorbeeld door het promoten van het vaccineren. Met dergelijke promotie dient de werkgever echter wel voorzichtig te zijn; de werknemer kan dit namelijk al gauw ervaren als ‘druk’ vanuit de werkgever waardoor de werknemer zich belemmerd voelt in zijn keuze om zich al dan niet te laten vaccineren. Bovendien moet rekening gehouden worden met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) omdat gegevens over de vaccinatiestatus van werknemers niet mogen worden verwerkt (zie ook hieronder bij vraag 2).

2. Mag ik mijn werknemers vragen of zij zich hebben laten vaccineren? Zo ja, mag ik dat registreren?

De vraag naar de vaccinatie-status van de werknemer raakt aan de grondrechten van de werknemer, waaronder het recht op privacy (artikel 8 EVRM en 10 Grondwet). Deze grondrechten werken door in de private arbeidsrelatie. Werkgevers moeten een belangenafweging maken en moeten onder meer kunnen aantonen dat het vragen naar de vaccinatiestatus van de werknemer noodzakelijk is voor een legitiem doel, proportioneel is en dat niet met een minder ingrijpende maatregel kan worden volstaan.

Op dit moment lijkt het niet eenvoudig verdedigbaar dat de inbreuk op de grondrechten van de werknemer gerechtvaardigd is. Zo is nog onzeker of het vragen naar de vaccinatiestatus van de werknemer noodzakelijk en effectief is omdat: (i) er nog onvoldoende duidelijkheid bestaat over de vraag of vaccinatie besmetting van anderen op de werkvloer voorkomt, (ii) het RIVM adviseert dat personen die gevaccineerd zijn nog steeds de algemene coronaregels moeten volgen, en – voor een groot aantal ondernemingen – (iii) thuiswerken nog steeds de norm is.

In zijn brief van 20 mei jl. acht de Gezondheidsraad het waarschijnlijk dat vaccinatie tot op zekere hoogte transmissie van het virus tegengaat. De Gezondheidsraad geeft echter aan dat nog meer onderzoek nodig is om uit te wijzen in welke mate, hoe lang en in welke omstandigheden vaccinatie transmissie tegengaat en welke factoren hierop van invloed zijn.

Het eventueel vragen naar de vaccinatiestatus van werknemers zal in ieder geval ook deel uit moeten maken van een breder beleid van de werkgever waarin onder meer maatregelen worden getroffen om ongerechtvaardigde uitsluiting of discriminatie van werknemers die zich niet kunnen of willen laten vaccineren te voorkomen.

Daarnaast geldt dat informatie over of een werknemer gevaccineerd is, een gezondheidsgegeven is in de zin van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Verwerking van dergelijke persoonsgegevens van werknemers is niet toegestaan tenzij een beroep kan worden gedaan op een uitzonderingsgrond. Op dit moment bestaat een dergelijke uitzonderingsgrond niet. Dit betekent dat de werkgever de vaccinatiestatus van de werknemer op grond van de AVG niet mag registreren of op een andere manier gegevens daarover mag verwerken.

3. Mijn werknemer laat zich niet vaccineren. Mag ik hem verbieden om op kantoor te komen, zolang hij niet gevaccineerd is?

In principe niet. Werknemers, die zich niet laten vaccineren, kunnen over het algemeen met persoonlijke beschermingsmiddelen of door zich te laten testen op COVID-19 veilig werken en er daarmee voor zorgen dat de kans op verspreiding van COVID-19 zo klein mogelijk blijft. Via een arbeidsdeskundig onderzoek door de bedrijfsarts kan worden onderzocht of dit het geval is. Als uit dit onderzoek blijkt dat de werknemer niet veilig kan werken, dan kan in overleg met de werknemer gezocht worden naar een mogelijkheid om op een andere plek veilig te werken.

4. Mijn werknemer laat zich niet vaccineren. Mag ik het salaris stopzetten als hij toch COVID-19 oploopt en hierdoor niet kan werken?

Nee, dat mag niet. De werknemer heeft zelf de keuze of hij zich al dan niet laat vaccineren. Als de werknemer dit niet wil doen en zich vervolgens ziekmeldt omdat hij COVID-19 heeft, dient de werkgever dit als een ‘normale ’ziekmelding te behandelen en derhalve ook het loon door te betalen. Overigens mag de werkgever ook niet vragen naar de reden van de ziekmelding, of de reden van de ziekmelding bijhouden.

5. Wij hebben een vacature. Mag ik als functie-eis een vaccinatie verplichtstellen?

Dat is wat ons betreft zeker niet zonder risico’s. Het is niet onwaarschijnlijk dat het maken van onderscheid tussen gevaccineerde en niet gevaccineerde sollicitanten een indirect onderscheid oplevert en in strijd is met de gelijke behandelingswetgeving. Immers, personen kunnen zich uit geloofsovertuiging niet laten vaccineren of kunnen mogelijk vanwege hun gezondheid of leeftijd niet worden gevaccineerd. Het maken van dergelijk (indirect) onderscheid bij het aangaan van de dienstbetrekking is verboden, tenzij de werkgever kan aantonen dat dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen (de functie-eis) voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

Daarbij komt dat op grond van de Wet melding medische keuringen (WMK) geldt dat de werkgever geen vragen mag stellen over de gezondheid van de sollicitant. Wel kan de werkgever de betreffende kandidaat mogelijk in specifieke gevallen medisch laten keuren door de bedrijfsarts. Dit kan echter alleen als aan de daarvoor geldende vereisten uit de WMK wordt voldaan waaronder dat aan de functie bijzondere eisen op het punt van medische geschiktheid kunnen worden gesteld. Hieronder valt ook de bescherming van de gezondheid en veiligheid van de sollicitant en derden bij de uitvoering van de werkzaamheden. De werkgever moet de bedrijfsarts om schriftelijk advies over de rechtmatigheid van een keuring voor een bepaalde functie vragen.

Of een werknemer gevaccineerd is, wordt bovendien aangemerkt als een gezondheidsgegeven dat een (toekomstig) werkgever niet mag verwerken op grond van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG).

6. Mag ik de bedrijfsarts vragen om te delen welke werknemers gevaccineerd zijn?

Nee, dat mag niet. Een bedrijfsarts is bevoegd om de werknemer te vragen naar vaccinaties en/of andere medische gegevens als daar een goede reden voor is. Desalniettemin mag deze informatie niet door de bedrijfsarts gedeeld worden met de werkgever. Een bedrijfsarts mag immers alleen aan een werkgever doorgeven of de werknemer al dan niet geschikt is voor het verrichten van het werk.

Mondkapjes, temperaturen en testen

7. Mag ik mijn werknemer verplichten om een mondkapje te dragen op de werkplek?

Voor werknemers met een contactberoep of in een publieke binnenplaats heeft de overheid het dragen van een mondkapje verplicht gesteld. Dit dient derhalve ook door de werknemer te worden opgevolgd. De werkgever mag toezien op naleving van deze verplichting en mag deze ook afdwingen.

Als de werknemer niet in een contactberoep of een publieke binnenplaats werkt kan de werkgever haar werknemers verplichten om een mondkapje te dragen op het werk, mits de werkgever kan onderbouwen dat dit noodzakelijk is ter voorkoming of beperking van de kans op besmetting van werknemers en derden met COVID-19. Dit in verband met het naleven van de zorgplicht van de werkgever voor een gezonde en veilige werkomgeving. Wanneer een werkgever haar werknemers verplicht een mondkapje te dragen, zal zij deze wel beschikbaar moeten stellen aan haar werknemers, of zal zij de kosten die de werknemer voor de aanschaf van een mondkapjes maakt, moeten vergoeden.

8. Mag ik mijn werknemers verplicht temperaturen?

In principe niet. De temperatuur van een werknemer is een persoonsgegeven dat iets zegt over de gezondheid van de werknemer. Op grond van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) mag de werkgever dergelijke gezondheidsgegevens niet verwerken tenzij een beroep kan worden gedaan op een uitzonderingsgrond. Op dit moment bestaat een dergelijke uitzonderingsgrond niet en is het verwerken van deze gegevens dus niet toegestaan.

Volgens de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) is de AVG niet van toepassing als de temperatuur van de werknemer alleen maar wordt afgelezen en niet wordt geregistreerd of opgeslagen, er geen sprake is van een geautomatiseerde meting (zoals bij een warmtecamera) en de meting ook geen geautomatiseerde gevolgen heeft (zoals het al dan niet openen van een toegangspoortje).

Ongeacht of de AVG van toepassing is, raken temperatuurmetingen de grondrechten van de werknemer, waaronder het recht op privacy en het recht op lichamelijke integriteit (artikel 10 – 11 GW en artikel 8 EVRM). Deze grondrechten werken door in de private arbeidsrelatie. Werkgevers moeten een belangenafweging maken en moeten onder meer kunnen aantonen dat de maatregel noodzakelijk is voor een legitiem doel, proportioneel is en niet met een minder ingrijpende maatregel kan worden volstaan. Er worden vraagtekens gezet bij de effectiviteit en proportionaliteit van temperatuurmeting aan de poort. Zo adviseerde de Federatie Medisch Specialisten tegen temperatuur screening aan de poort van het ziekenhuis omdat de toegevoegde waarde van de meting laag is en kan leiden tot schijnveiligheid.

De AP stelt op haar website dat het wel mogelijk is om werknemers zelf hun temperatuur te laten meten als dit echt vrijwillig is, de werknemer zelf kan kiezen wat hij doet met het resultaat (wel of niet ziekmelden), de temperatuur kan worden opgenomen in een afgesloten ruimte en het niet mogelijk is voor anderen om te achterhalen wat het resultaat van de meting was (bijvoorbeeld omdat de thermometer dat opslaat). De toegevoegde waarde van een dergelijke maatregel ten opzichte van goede en duidelijke voorlichting en instructies aan werknemers om thuis te controleren of zij koorts hebben en als dat zo is de richtlijnen van het RIVM te volgen, lijkt beperkt.

9. Mag ik mijn werknemers verplichten een COVID-19 (snel)test te laten doen voor zij komen werken?

Nee, dat mag niet. De werknemer heeft het recht op lichamelijke integriteit en op bescherming van het privéleven, waardoor de werkgever de werknemer niet verplicht een COVID-19 (snel)test mag laten ondergaan. Dit kan anders zijn als de werknemer zich ziekmeldt en de bedrijfsarts het redelijke voorschrift geeft om een COVID-19 test te ondergaan. Mocht de werknemer dat alsnog niet doen, wat zijn recht is, dan kan dit ertoe leiden dat het salaris van de werknemer kan worden opgeschort.

Overigens mag de werkgever haar werknemers op vrijwillige basis een COVID-19 (snel)test aanbieden. Daarbij mag het geen gevolgen hebben voor de werknemer als hij de test weigert. Bovendien is de voorwaarde gesteld dat de test afgenomen moet worden onder eindverantwoordelijkheid van een (bedrijfs)arts met een BIG-registratie die verbonden is aan de testaanbieder. De werkgever mag de test dus niet zelf af nemen. Kosten verbonden aan deze test en eventuele reiskosten komen voor rekening van de werkgever.

Werkgevers van wie werknemers door de aard van hun werkzaamheden niet thuis kunnen werken én zich buiten hun schuld om in situaties bevinden waarin geen 1,5 meter afstand kan worden gehouden, kunnen sinds 24 maart 2021 via de ‘open house preventief testen’, via een BIG-geregistreerde arts of arbodienst een vergoeding per afgenomen test aanvragen om werknemers zonder klachten preventief te kunnen laten testen.

Staat het antwoord op uw vraag hier niet tussen, neem dan contact op met Stephanie Dekker, Annemeijne Zwager of één van onze andere arbeidsrechtspecialisten.