Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid

Fysiek bijeenkomen voor vennootschapsrechtelijke besluitvorming door aandeelhouders, het bestuur en/of de RvC kan onwenselijk zijn in het licht van de huidige ontwikkelingen rondom COVID-19. Daarom zijn in de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (de Spoedwet) nieuwe tijdelijke wettelijke voorzieningen getroffen. De Spoedwet maakt afwijkingen van wettelijke en statutaire bepalingen met betrekking tot vennootschapsrechtelijke besluitvorming en daarmee verband houdende termijnen tijdelijk mogelijk.

1. Wanneer treedt de Spoedwet in werking en tot wanneer zijn de tijdelijke regels van toepassing?

De Spoedwet is op 24 april 2020 in werking getreden (deels met terugwerkende kracht tot en met 16 maart 2020). De bepalingen zouden in principe per 1 september 2020 vervallen. Inmiddels is de werking van de wet een aantal malen verlengd, de laatste keer tot 1 december 2021. De Minister voor Rechtsbescherming heeft laten weten voornemens te zijn om de Spoedwet slechts te laten vervallen indien tenminste twee maanden vóór de voorgenomen vervaldatum een openbare aankondiging daarvan is gedaan. Dat impliceert dat ervan kan worden uitgegaan dat de Spoedwet tenminste de komende twee maanden nog toepasselijk zal zijn, tenzij inmiddels een eerdere vervaldatum daarvan is aangekondigd.

2. Wat zijn de belangrijkste elementen van de Spoedwet?

Met name de volgende aspecten van de Spoedwet zijn relevant voor de corporate governance-praktijk:

• facilitering virtuele vergaderingen;
• uitstelmogelijkheden ten aanzien van de termijnen voor het houden van de jaarvergadering en opmaken van de jaarcijfers; en
• beperkingen van het bewijsvermoeden bestuurdersaansprakelijkheid bij te late deponering jaarcijfers.

De Spoedwet bevat tijdelijke voorzieningen voor alle rechtspersonen; hieronder komen alleen de maatregelen voor de NV en de BV ter sprake.

3. In hoeverre maakt de Spoedwet virtuele aandeelhouders-vergaderingen mogelijk?

De Spoedwet biedt het bestuur van een BV of NV de mogelijkheid om, onafhankelijk van wat hierover in de statuten is bepaald, te besluiten tot het houden van een virtuele aandeelhoudersvergadering. Dit is een algemene vergadering die vergadergerechtigden uitsluitend via elektronische communicatiemiddelen (bijvoorbeeld via een audio of video livestream) kunnen volgen.

Hiervoor gelden de volgende voorwaarden:

• aandeelhouders kunnen de vergadering langs elektronische weg volgen; en
• aandeelhouders kunnen tot in ieder geval 72 uur voorafgaand aan de vergadering schriftelijk of elektronisch vragen over de onderwerpen op de agenda indienen (of een door het bestuur gehanteerde kortere termijn).

Daarnaast gelden de volgende twee inspanningsverplichtingen voor het bestuur; niet-naleving daarvan heeft echter geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming:

• het bestuur dient de gestelde vragen uiterlijk tijdens de vergadering te beantwoorden en de antwoorden op de website van de vennootschap te publiceren of op een andere manier elektronisch toegankelijk te maken voor de aandeelhouders; en
• tijdens de vergadering kunnen vervolgvragen worden gesteld (bijvoorbeeld elektronisch via e-mail of een chatfunctie), tenzij dit in het licht van de omstandigheden in redelijkheid niet kan worden gevraagd.

Indien een aandeelhouder niet optimaal heeft kunnen deelnemen aan een dergelijke virtuele vergadering (bijvoorbeeld vanwege een haperende verbinding), dan heeft dit evenmin gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming.

De Spoedwet laat aan vennootschappen de keuze om al dan niet in de mogelijkheid te voorzien om tijdens de vergadering via een elektronisch communicatiemiddel te stemmen. Het is ook mogelijk dat aandeelhouders uitsluitend kunnen stemmen door voorafgaand aan de vergadering een volmacht of steminstructie aan een daartoe door de vennootschap aangewezen gevolmachtigde te geven. In dat geval kunnen bijvoorbeeld volmachten of steminstructies via een elektronisch communicatiemiddel worden gegeven aan de daartoe in de oproeping vermelde persoon die op basis daarvan in staat wordt gesteld (elektronisch) te stemmen.

De hiervoor beschreven regels ten behoeve van aandeelhouders gelden ook voor andere vergadergerechtigden.

4. Welke mogelijkheden biedt de Spoedwet voor uitstel van de jaarvergadering?

Op grond van de Spoedwet kan het bestuur van een NV de termijn voor het houden van de jaarlijkse algemene vergadering (zes maanden na afloop van het boekjaar of een in de statuten opgenomen kortere termijn) verlengen met ten hoogste vier maanden.

Op deze wijze kan de jaarvergadering van een NV worden uitgesteld tot na 30 juni 2020 (uitgaande van een boekjaar dat gelijk is aan het kalenderjaar), mocht dit beter uitkomen dan het houden van algemene vergadering op elektronische wijze.

Helaas is in de Spoedwet geen voorziening opgenomen die het bestuur van een BV in staat stelt om een eventuele statutaire termijn voor het houden van de jaarlijkse algemene vergadering te verlengen.

5. In hoeverre maakt de Spoedwet uitstel van de opmaaktermijn voor de jaarrekening mogelijk?

De Spoedwet biedt ook uitstelmogelijkheden voor het opmaken van de jaarrekening.

Op basis van de huidige regels moeten niet-beursgenoteerde BV’s en NV’s de jaarrekening binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar opmaken. De algemene vergadering kan deze termijn momenteel verlengen met ten hoogste vijf maanden. Beursvennootschappen zijn op basis van de huidige regels verplicht de jaarrekening binnen vier maanden na afloop van het boekjaar algemeen verkrijgbaar te stellen en kunnen deze termijn niet verlengen.

De Spoedwet maakt het mogelijk dat het bestuur van een niet-beursgenoteerde BV of NV (in plaats van de algemene vergadering) de opmaaktermijn kan verlengen met ten hoogste vijf maanden. Indien het bestuur van deze mogelijkheid tot verlenging gebruikt maakt, is de algemene vergadering hiertoe niet langer bevoegd.

De Spoedwet voorziet niet in een verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening en de halfjaarcijfers voor beursvennootschappen. Zowel de Nederlandse wetgever als de European Securities and Markets Authority (ESMA) bevelen de Autoriteit Financiële Markten (de AFM) echter wel aan coulance te betrachten bij de handhaving van deze termijn. ESMA benadrukt daarbij wel dat beursvennootschappen hun beleggers moeten informeren over vertraging in de publicatie van de financiële cijfers en dat de verplichtingen op basis van de Verordening Marktmisbruik onverkort van toepassing blijven.

6. Heeft de Spoedwet ook consequenties voor de sancties voor niet-tijdige deponering van de jaarrekening?

Op basis van de huidige regels kunnen, in geval van faillissement van een BV of NV, bestuurders van een BV of NV hoofdelijk aansprakelijkheid worden gehouden voor het boedeltekort. Deze aansprakelijkheid komt aan de orde indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Op basis van de huidige regels geldt dat, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn administratieplicht of aan de verplichting de jaarrekening tijdig te publiceren:

• vaststaat dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld; en
• een weerlegbaar vermoeden bestaat dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

De jaarrekening over 2019 moet uiterlijk 31 december 2020 worden gepubliceerd. Op grond van de Spoedwet geldt het niet (tijdig) openbaar maken van de jaarrekening over 2019 niet als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, indien het bestuur kan aantonen dat het verzuim van de publicatieplicht te wijten is aan de gevolgen van de uitbraak van het coronavirus.

De Spoedwet wijzigt niet de strafrechtelijke sancties op niet-tijdige deponering van de jaarrekening (op basis van de Wet Economische Delicten). Strafrechtelijke handhaving is echter niet waarschijnlijk indien niet-tijdige deponering is te wijten aan de ontwikkelingen rondom COVID-19.

Staat het antwoord op uw vraag er (nog) niet tussen of wilt u van gedachten wisselen, neem dan contact op met Bas Visée via bas.visee@rutgersposch.com of +31 6 5154 9127.