De ontwikkelingen rondom het coronavirus kunnen de nakoming van contractuele verplichtingen sterk beïnvloeden. Wat betekent dit voor uw onderneming en welke maatregelen kunt u nemen om de gevolgen zoveel mogelijk te beperken?
Hieronder leest u tips en antwoorden op de meest gestelde vragen over commerciële contracten in tijden van het coronavirus.
1. Welke commerciële risico’s kan mijn onderneming in deze tijd verwachten?
Om te kunnen beoordelen welke commerciële risico’s uw onderneming kan verwachten, is het volgende van belang:
- Wat staat er in mijn contracten en/of algemene voorwaarden? Let daarbij met name op:
- bepalingen ten aanzien van levertermijnen (fataal of niet)
- bepalingen ten aanzien van overmachtssituaties (‘force majeur’ in Engelstalige contracten)
- procedurele vereisten. Is bijvoorbeeld opgenomen hoe de wederpartij geïnformeerd moet worden voordat een beroep kan worden gedaan op een overmachtsclausule?
- aansprakelijkheidsbepalingen
- het toepasselijk recht. Indien contracten worden beheerst door verschillende rechtsstelsels moeten ook de implicaties daarvan in de analyse worden meegenomen.
- Continuïteit van leveranciers: wat zou de impact van het coronavirus kunnen zijn op de continuïteit van mijn contractspartijen? Overweeg bij onzekerheid over de continuïteit van leveranciers bijvoorbeeld afspraken te maken met andere partijen die de desbetreffende goederen nog wel kunnen leveren.
- Continuïteit van levering van uw onderneming: Kan ik nog aan mijn contractspartijen leveren? Kunt u niet of niet tijdig leveren, ga dan met uw contractspartij in overleg om tot nadere afspraken te komen.
2. Kan mijn onderneming of een van mijn contractspartijen een contract beëindigen, aanpassen of opschorten vanwege de uitbraak van het coronavirus?
Het uitgangspunt is dat afspraken moeten worden nagekomen. Gebeurt dit niet, dan kan nakoming worden gevorderd, het contract worden ontbonden en/of schadevergoeding worden gevorderd. Als een afspraak niet kan worden nagekomen, omdat sprake is van een overmachtssituatie, wordt de niet-nakoming van een contractspartij niet aan deze contractspartij toegerekend. Dit betekent dat bijvoorbeeld geen schadevergoeding kan worden gevorderd.
Contractspartijen regelen vaak in het contract of algemene voorwaarden wanneer sprake is van een overmachtssituatie. Van belang is dan ook om te bekijken of het contract en/of de algemene voorwaarden een bepaling bevat waarin overmacht is geregeld.
- Is in het contract of de algemene voorwaarden een overmachtsclausule (‘force majeur clause’) opgenomen, dan dient te worden bekeken:
- of het coronavirus onder de contractuele bepaling valt (wordt bijvoorbeeld verwezen naar ziekten, epidemie, pandemie, quarantaine en/of overheidsmaatregelen of is slechts sprake van een algemene bewoording?)
- wat de gevolgen zijn van een overmachtssituatie (bijvoorbeeld opschorting voor een bepaalde periode of direct ontbinding?)
- of het contract voorwaarden verbindt aan het kunnen inroepen van overmacht (bijvoorbeeld kennisgevingsvereisten).
- Is in het contract of de algemene voorwaarden geen overmachtsclausule opgenomen, dan zou eventueel een beroep gedaan kunnen worden op de volgende wettelijke bepalingen:
- overmacht: op basis van Nederlands recht moet sprake moet zijn van een tekortkoming die niet is te wijten aan schuld van een contractspartij en die evenmin voor zijn of haar risico komt. Voor een geslaagd beroep op overmacht geldt een hoge drempel en dienen alle omstandigheden van ieder afzonderlijk geval te worden afgewogen. In ieder geval zal u moeten kunnen aantonen dat 1) het coronavirus of de gevolgen daarvan het onmogelijk heeft gemaakt aan uw contractuele verplichtingen te voldoen, 2) dit niet aan u kan worden toegerekend en 3) de gevolgen van de niet-nakoming niet op een andere manier voorkomen kunnen worden of verholpen. In bepaalde landen is door de nationale overheid al afgekondigd dat het coronavirus een overmachtssituatie betreft; in Nederland is dat (nog) niet het geval.
- onvoorziene omstandigheden: via deze weg kan een (gedeeltelijke) aanpassing of ontbinding van de overeenkomst worden gevorderd. Voor een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden geldt eveneens een hoge drempel. Of een beroep slaagt is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheden moeten van dien aard zijn dat de contractspartij redelijkerwijs niet mag verwachten dat het contract in ongewijzigde vorm in stand blijft. Bovendien moet sprake zijn van omstandigheden die tijdens de totstandkoming van het contract nog in de toekomst lagen en niet al in het contract verdisconteerd zijn.
3. Kunnen boetebedingen opeisbaar worden gedurende de uitbraak van het coronavirus?
In beginsel kan geen geslaagd beroep worden gedaan op een overeengekomen boetebeding indien sprake is van een overmachtssituatie, tenzij partijen anders in het contract of de algemene voorwaarden zijn overeengekomen.
Daarnaast geldt dat een rechter op grond van de redelijkheid en billijkheid en/of onvoorziene omstandigheden een boetebeding buiten toepassing kan verklaren of de hoogte van de boete kan matigen. Een rechter zal hier niet snel toe overgaan. Echter, indien de wanprestatie uitsluitend verband houdt met de ontwikkelingen rondom het coronavirus, kan een rechter er mogelijk van worden overtuigd het boetebeding buiten toepassing te verklaren of de hoogte van de boete te matigen.
4. Hoe kan mijn onderneming zich voorbereiden op eventuele toekomstige geschillen over de huidige situatie?
- Houd gedetailleerd bij hoe de gevolgen van de uitbraak van het coronavirus uw prestaties beïnvloeden en bewaar alle correspondentie en notities zorgvuldig. Dit kan behulpzaam zijn bij eventuele latere geschillen.
5. Wat moet mijn onderneming doen als het niet langer in staat is contractuele verplichtingen na te komen?
- Communiceer met uw contractspartijen. Kunt u niet of niet tijdig leveren, ga dan met uw contractspartij in overleg om tot nadere afspraken te komen.
- Denk goed na over welke contractuele verplichtingen u prioriteit geeft. Houd hierbij rekening met de toepasselijke wet- en regelgeving en de relevante contractuele bepalingen. Wanneer het faillissement van uw onderneming in zicht komt, moet de bestuurder op zijn hoede zijn. Onder bepaalde omstandigheden kunnen bestuurders aansprakelijk zijn voor selectieve betaling van schuldeisers voorafgaand aan een faillissement.
- Laat u adviseren over de mogelijkheden om surseance van betaling verleend te krijgen indien een algemeen uitstel van betaling in het belang is van uw onderneming en uw schuldeisers. Op deze manier kan voorkomen worden dat uw vennootschap failliet wordt verklaard en kunt u een tijdelijk liquiditeitsprobleem overbruggen.
- Houd er rekening mee dat ook sprake kan zijn van bestuurdersaansprakelijkheid als de bestuurder (nieuwe) verplichtingen aangaat terwijl hij weet of behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet na zal kunnen komen en hij weet dat de vennootschap geen verhaal zal bieden voor de schade die zijn wederpartij daardoor zal lijden.
6. Als ik een nieuw contract sluit, waar moet ik dan rekening mee houden in de onderhandelingen?
Beoordeel wat de mogelijke impact van het coronavirus en eventueel te verwachten overheidsmaatregelen is op de bedrijfscontinuïteit, zodat de risico’s goed kunnen worden ingeschat en hiermee rekening kan worden gehouden bij het opstellen van het contract. Indien op het moment van het sluiten van het contract voorzienbaar is dat een verplichting mogelijk niet kan worden nagekomen (omdat bijvoorbeeld een ‘lockdown’ dreigt te worden afgekondigd) dan kan geen beroep worden gedaan op de wettelijke regeling van overmacht of onvoorziene omstandigheden
Neem een overmachtsclausule op in het contract met een specifieke verwijzing naar bijvoorbeeld ziekten, epidemie, pandemie, quarantaine en overheidsmaatregel.
Staat het antwoord op uw vraag er (nog) niet tussen of wilt u van gedachten wisselen, neem dan contact op met Maarten Vink of Margie Breugem via maarten.vink@rutgersposch.com of +31 6 5359 6910 via margie.breugem@rutgersposch.com of +31 6 2217 4042.
